Condomínio ou Loteamento fechado, onde você mora?

A pergunta pode parecer ingênua, mas tem movimentado o Poder Judiciário em todo país, por conta dos conflitos surgidos entre as partes que se reúnem intramuros que cercam as suas casas.

Criou-se uma paranóia sobre insegurança. É evidente que estamos vivendo um mundo conturbado pela onda de seqüestros, assaltos, entre outros atos de violência, mas, nada disso justifica enclausuramento do bairro.

Por maior que seja o aparato, não há como dar garantias de segurança total a um bairro com portarias... O curioso é que a associação de bairro nos processos movidos contra moradores alega que "contratou serviços de segurança", só que faz constar em seu Estatuto Social: a não responsabilidade por danos, furtos ou roubos, ocorridos dentro dos limites do suposto condomínio.

Outro motivador dos conflitos são os enriquecimentos: ilícito e sem causa, não podendo os dois ser confundidos, visto que o primeiro é “o aumento de patrimônio de alguém, pelo empobrecimento injusto de outrem. Consiste no locupletamento à custa alheia, justificando a ação de in rem verso”. Ao passo que o outro, “é o proveito que, embora não necessariamente ilegal, configura o abuso de direito, ensejando uma reparação”. Situação, que prima face, se encaixa nas cobranças indevidas realizadas pelas associações de moradores dos loteamentos fechados, erroneamente chamados de condomínios.

A questão da legalidade ou ilegalidade do "condomínio fechado" (na verdade, da edificação de muros ou cercas ao redor do loteamento, utilização privada das vias internas e implantação de controle de acesso) não se confunde com a questão do chamado "condomínio irregular", que não tem sequer registro válido do parcelamento no cartório imobiliário, embora possa existir um "condomínio irregular fechado", ou um loteamento irregular cercado ou murado e com controle de acesso, eles não se confundem. Estes esclarecimentos se fazem necessários para identificarmos e separarmos claramente as duas pessoas jurídicas (loteamento regular e condomínio regular).

Também chamado de "condomínio atípico" ou "loteamento fechado", as controvérsias a respeito da sua legalidade surgiram diante da possibilidade ou não de se edificar cercas ou muros ao redor do loteamento e implantar controle de acesso, mediante instalação de guarita na entrada do loteamento ou "condomínio", com pessoal contratado para impedir a entrada de pessoas que não sejam moradoras ou convidadas, inviabilizando a utilização dos espaços não privativos do loteamento ou condomínio por outras pessoas.

Normalmente, o "condomínio fechado" é gerenciado por uma associação de moradores, que presta serviços diversos, com vigilância e limpeza, executa obras de manutenção ou de melhorias etc. Essa associação poderá se constituir formalmente, com registro em cartório, hipótese em que haverá a criação de uma pessoa jurídica. Mesmo nessa hipótese, porém, não se confunde a associação de moradores do loteamento fechado vulgarmente tido como "condomínio fechado" com o condomínio edilício, previsto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil. Tecnicamente, o "condomínio fechado" é um loteamento e não um condomínio, exceto na hipótese do art. 8º da Lei nº 4.591/64, que veremos adiante.

Nesse sentido: não existe loteamento do tipo condomínio fechado. Loteamento é empreendimento em que o proprietário, depois de cumprir as exigências da lei (aprovação em órgãos da Prefeitura e do Estado), abre vias de circulação na gleba e a subdivide em lotes. Passando as ruas para o domínio do Município, assim como as áreas institucionais exigidas pelo Poder Público. Os lotes são alienados e os adquirentes tornam-se seus proprietários exclusivos. Já o Condomínio é empreendimento em que o proprietário (ou o incorporador) vende partes ideais do terreno e constrói edifícios de apartamentos ou casas (as unidades autônomas). Essas unidades se ligam às partes ideais do terreno, e o adquirente tem direito a uma área de uso exclusivo e às áreas comuns do condomínio.

Muitos leigos e até juízes, advogados, engenheiros e principalmente corretores de imóveis confundem quando um condomínio é verdadeiramente um condomínio na sua essência, apesar da legislação ser clara neste aspecto, estas duvidas se devem, em parte aos fatos acima narrados e ao grande número de empreendimentos imobiliários surgidos no Brasil nas últimas décadas, por conta do déficit   habitacional, o que não favoreceu a uma  atualização legislativa das leis que versam sobre o tema ou a um acompanhamento mais preciso das mesmas por parte de alguns operadores do direito.

O condomínio edilício é regulamentado pela Lei Nº 4.591/1964, principalmente nos seus artigos 7º, e 8º e 9º, além dos artigos 1.331 e SS do Código Civil, que em ambos os casos são cogentes:

1. a) ato intervivos ou testamento registrado no Cartório de Imóveis;
2. b) é ato voluntário, licito e de boa-fé do indivíduo ou indivíduos para dar o marco inicial do futuro condomínio;
3. c) o ato registrado deve conter ainda: - discriminação das unidades de propriedade exclusiva, com seus respectivos extremos; as partes comuns (de uso comum); a fração ideal de cada unidade (casa) relativa ao terreno e partes comuns (divisão do comum por todos) e, o fim a que as unidades se destinam (moradia, comércio, indústria etc).

O ato ou atos voluntários dos futuros condôminos devem ainda de forma obrigatória  constar da CONVENÇÃO do CONDOMÍNIO, com pelo menos a assinatura de 2/3 dos titulares das frações ideais. Após esta Convenção escrita e registrada no Cartório de Imóveis, deverá ser convocada uma ASSEMBLÉIA GERAL para a aprovação do Regimento Interno do Condomínio, onde constarão direitos e obrigações dos condôminos e do condomínio. O CGC, comumente utilizado para suprir estas exigências legais, é registro na Receita Federal, não configurando, nem tão pouco estatuindo o início da vigência do condomínio.

O bairro ou conjunto residencial é oriundo de um loteamento, portanto regido pela Lei 6.766/79 (lei do parcelamento urbano) e não a Lei 4.591/64 (lei dos condomínios), não existe nenhuma área que seja de "comum domínio" dos proprietários dos imóveis do bairro. Portanto não pode ser "transformado" em condomínio de qualquer natureza.

Ao conceder para associados privilégios de acesso a áreas públicas e exigir a identificação daqueles que não são associados, está claramente se adotando atitudes discriminatórias e que atentam contra os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos não associados infringindo o artigo 5º incisos XX e XLI da Constituição Federal, e os artigos 17 e 29 da Lei 6.766/79, dentre outras normas legais cabíveis à espécie.

A convenção de condomínio não precisa estar registrada para ser válida, de acordo com a orientação da jurisprudência atual, todavia não obrigaria pessoas que não participaram da sua elaboração, sustentando ainda que a convenção de condomínio somente seja válida como tal, na hipótese dos arts. 8º e 9º da Lei nº 4.591/64.

De acordo com o art. 22 da Lei nº 6.766/79, a partir do registro do loteamento no cartório de registro de imóveis, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. Por isso há que se afirmar que os chamados "condomínios fechados" não são legais, pois as vias de acesso e demais áreas não privativas, portanto deveriam ser abertas a todas as pessoas, moradoras ou não do “condomínio”, por serem propriedades públicas de uso comum do povo.

A questão não é pagar ou deixar de pagar, não são os valores, taxas com custos baixos ou altos, não se trata de dívida, não se trata de honra, moral, obrigação ou espírito de comunidade, mas sim de não permitir o aviltamento de um Direito Fundamental, conquistado com muito sangue, lágrimas e empenho do povo Brasileiro, que o persegue desde as capitanias hereditárias. Esta conquista chama-se DIREITO DE PROPRIEDADE. Não se pode admitir que uma Associação de Bairros formada por alguns idealistas, até mesmo de boa vontade, convertam o morador não associado em refém; e ao final, sejam sócios de seu imóvel, e tudo isto, por que você não tem condições de pagar as ilegais taxas. Ao que parece voltamos ao feudalismo.

A colocação de portões em ruas públicas e o controle de acesso a moradores que não pertencem à associação de bairro e a não moradores violam a Constituição Brasileira ao desrespeitar direitos universais e fundamentais:

• direito de locomoção (transitar, parar e estacionar em vias públicas);
• direito à intimidade (não há lei que obrigue uma pessoa que esteja em uma via pública a se identificar a particulares nem informar seu itinerário ou destino);
• direito à igualdade (todos são iguais perante a lei - moradores e não moradores, proprietários e funcionários, associados ou não);
• direito social ao lazer (nas áreas públicas como praças e áreas verdes);
• direito de livre associação (ninguém pode ser obrigado a se associar ou manter-se associado).

O fechamento do bairro é uma mal disfarçada especulação imobiliária como cita o artigo "A segurança pública e os novos guetos".

Ensina, Bruno Mattos e Silva advogado consultor legislativo do Senado Federal:

"A ilegalidade da propriedade da terra urbana não diz respeito só aos pobres. Os loteamentos fechados que se multiplicam nos arredores das grandes cidades são ilegais, já que o parcelamento da terra nua é regido pela Lei Federal nº 6.766, de 1979, e não pela que rege os condomínios, a Lei nº 4.591, de 1964. O primeiro e mais famoso dos condomínios – o de Alphaville, em São Paulo – tem parte de suas mansões sobre terras da União. Moram em loteamentos fechados juízes, promotores do Ministério Público, autoridades de todos os níveis de governo. Eles usufruem privadamente de áreas verdes públicas e também vias de trânsito que são fechadas intramuros. Para viabilizar a privatização do patrimônio público, na forma de um produto irresistível ao mercado de alta renda, há casos de prefeituras e câmaras municipais que não titubearam em se mancomunar para aprovar lei locais que contrariam a lei federal. Ou seja, aprova-se uma legislação ilegal, bem de acordo com a tradição nacional de aplicação da lei de acordo com as circunstâncias e o interesse dos donos do poder”.

A ilegalidade dos "condomínios fechados" está sustentada na inexistência de previsão na Lei nº 6.766/79 para que possa ser feito o fechamento do loteamento, assim como as leis e normas administrativas municipais que prevejam a exclusividade para utilização de áreas públicas desse loteamento seriam inconstitucionais, por ferir o princípio da isonomia e da liberdade de ir e vir, agredindo o planejamento urbano que depende da integração do loteamento à cidade.

Às vezes os loteadores, por ocasião do início do empreendimento, dizem que o condomínio será "fechado", mas não têm qualquer amparo legal para tanto e o comprador, ao final, descobre que adquiriu um lote comum. Muitas vezes a empresa loteadora e os próprios adquirentes dos lotes optam por manter as vias internas do loteamento sob propriedade do Município, de modo que os custos de vários serviços (iluminação pública, coleta de lixo, limpeza das ruas e calçadas etc.) sejam mantidos e custeados pelo Poder Público, mas cercam o loteamento e implantam controle de acesso.

Pode-se sustentar que há uma maior segurança jurídica quando a formatação utilizada para o "condomínio fechado" é a da Lei nº 4.591/64. Mas mesmo nessa hipótese há possibilidade de ser entendido que o "condomínio de casas" (art. 8º da Lei nº 4.591/64) é um loteamento disfarçado (Lei nº 6.766/79).

Essa matéria poderá ser modificada, caso seja aprovado o Projeto de Lei nº 3.057, de 2000, na forma do substitutivo da Comissão Especial (publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 20/02/2008), ora em tramitação na Câmara dos Deputados. Essa proposta legislativa expressamente prevê a possibilidade, em certos casos, da criação de "condomínios fechados", nominados de condomínios urbanísticos, e também regula a possibilidade de instalação de controle de acesso em loteamentos para fins urbanos.

O Ministério Público precisa tem ajuizado ações civis públicas para coibir esses empreendimentos feitos à margem da lei, e que usurpam e vilipendiam o patrimônio público em nome do interesse particular em detrimento do coletivo, o Poder Legislativo e Executivo devem, também, exercerem suas funções típicas. O primeiro fiscalizando a aplicação da Lei Orgânica e das normas pertinentes ao uso do solo e o segundo, quanto à concessão de Alvarás para a construção de muros em torno destes loteamento, inclusive demolindo os irregulares, para que o gestor não incorra em crime de responsabilidade.

Recentemente o Vereador por Feira de Santana, Marialvo Barreto (PT), relatava a experiência adquirida ao participar de um Congresso em Brasília, onde se discutiu a construção de muros e cercas em torno de loteamentos, e que tem feito surgir cidades dentro das cidades, desnaturando por completo a função social da propriedade e do uso regular do solo urbano.

Este é um tema palpitante, principalmente quando a construção civil cresce de forma avassaladora no sentido da construção de moradias, com o dinheiro público, portanto, não podemos permitir que direitos coletivos fiquem aquém da proteção por parte dos Poderes constituídos.